مقدمه

۱ – علل غیبت و حکم غایب

انسان گاهی با انگیزه های مختلف و علل متفاوت خواسته یا نا خواسته از اقامتگاه خود دور می شود و دیگر خبری از او بدست نمی آید . بنظر می رسد که حتی پیشرفتهای نسبی علوم بشری و توسعه تکنیک و صبایع جدید و تسهیل وسایل ارتباطی نه تنها توانسته از آمار غایب ها و مفقودان بکاهد بلکه به علت سوء استفاده از این وسایل و افزایش جمعیت ،روز به روز بر آمار آنها افزوده شده است .

چنین شخصی که برخی از حقوقدانان او را غایب مفقود الخبر و قانون مفقود الاثر نامیده است (ماده ۱۰۱۱ قانون ومدنی و ماده ۱۲۶ به بعد قانون امور حسبی )، زنده فرض می شود و آثار و احکام شخص زنده در امور غیر مالی و امور مالی او به اجرا گذاشته می شود .

۲ – حفظ حقوق مالی غایب

به موجب قانون (مواد ۱۳۵ – ۱۲۶ و ۱۵۲– ۱۳۶ قانون امور حسبی و ۱۰۱۵– ۱۰۱۲ قانون مدنی )پاره ای از اقدامات تامینی و حفاضتی نیز در جهت حفظ حقوق غایب به موقع اجرا گذاشته می شود . مثلاًدر مراحل مقدماتی غیبت و تحت شرایط خاص،امینی برای نگهداری اموال و اداره امور مالی غایب نصب می گردد و آنگاه اموال به تصرف موقت ورثه داده می شود ،اما تمامی این اقدامات برای حفظ حقوق غایب و اداره امور او انجام می پذیرد و هیچیک از امین و ورثه احتمالی غایب نمی توانند تصرفاتی را که به ضرر غایب است انجام دهند .

۳ – بقاء رابطه زوجیت

نکاح غایب نیز با همسر یا همسران خود همچنان معتبر و پا برجا می ماند و منفقه آنها از اموال وی تادیه می شود وغیبت کوتاه مدت با حتی طولانی علی الاصول نمی تواند لطمه ای به این روابط حقوقی وارد نماید . بنابراین ، همسر غایب همچنان در قید زوجیت باقی می ماند مگر اینکه به موجب قانون تقاضای طلاق کند و حاکم او را طلاق دهد (ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی )یا با استفاده از شرایط ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل باشد تا در صورت مفقود الاثر شدن زوج ظرف ماه پس از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه نماید (بند غایب همچنان در قید زوجیت باقی می ماند مگر اینکه به موجب قانون تقاضای طلاق کند و حاکم او را طلاق دهد (ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی ) یا با استفاده از شرایط ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل باشد تا در صورت مفقودالاثر شدن زوج ظرف ۶ ماه پس از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه نماید (بند ۱۱شروط مندرج در عقد نامه ها )و از این شرایط بهره جسته و نکاح خود را به خود را به نایندگی از غایب بر هم زند .

۴ – طرح مساله

ممکن است غیبت مدتها ادامه یابد و از حیات یا مرگ غایب خبری نرسد . در این صورت دادگاه صالح به تقاضای ورثه یا اشخاص ذینفع به مساله غیبت رسیدگی نموده ،پس از نسب امین ، احتمالاً دادن اموال به تصرف موقت ورثه و جری سایر مراحل قانونی در صورت تحقق شرایط لازم حکم موت فرضی غایب را صادر می کند . در این صورت بدون تردید اموال غایب بین ورثه تقسیم می گردد وبه تصرف قطعی آنها داده می شود . حال این سوال مطرح می شود که اگر همسر غایب طلاق نکرده باشد و از راهی که قانون گذار در این باره از فقه اسلامی مقرر داشته است استفاده نکند ،آیا می تواند یا ملزم است به استناد همین حکم عده نگاه داشته وپس از انقضای آن ازدواج کند یا اثر حکم موت فرضی فقط در امور مالی است و موجب انحلال نکاح نمی گردد . بنابراین زوجه غایب علیرغم صدور حکم موت فرضی در صورت تمایل باید از دادگاه صالح تقاضای طلاق کرده و از این طریق پس از اخذ حکم طلاق و نگاه داشتن عده حود را از زوجیت سابق برهاند تا بتواند با شخص دیگری ازدواج بکند . برای پاسخ به این مساله و تبیین آن ابتدا به ذکر پاره از اطلاعات لازم و ضروری در مورد راههای انحلال و کیفیت طلاق زوجه غایب تحت عنوان کلیات (بخش اول ) پرداخته و آنگاه در باره قرض موت غایب و نظریه های موجود (بخش دوم )سخن می گوییم .

بخش اول – کلیات

بند اول – راهای انحلال

۵ – حصری بودن راهای انحلال

با توجه به اهمیت و ارزش مذهبی و اجتماعی نکاح ،قانون گذار اسلام عقد ازدواج را از سایر قراردادها بویژه قرار دادهای مالی ممتاز ساخته و همه شیوه های معمول برای انحلال و سقوط قرار دادها را در قرار داد ازدواج نپذیرفته است . مثلاً عقد ازدواج را نمی توان مانند سایر قرار دادها اقاله کرد و یا خیار شرط در این عقد جاری نمی شود . یعنی انحلال نکاح فقط با استفاده از شیوه های که قانون گذار تجویز کرده است (در پاره ای از موارد با فسخ نکاح و قالباً به وسیله طلاق ) امکان پذیر است . طریق دیگری که به طور قهری به انحلال نکاح می انجامد مرگ (موت طبیعی ) است وبا مرگ زوج رابطه زوجیت قطع شده و زن باید عده وفات نگاه دارد و پس از انقضای آن – به مدت چهار ماه و ده روز است – می تواند با شخص دیگری ازدواج کند و اگر حامله باشد عده او ابعد الاجلین (طولانی ترین یکی از دو مدت ) است در این قسمت دو سبب فوت و طلاق را به دلیل ارتباطی که با مسئله مورد بحث دارد به اختصار بررسی و مطالعه می کنیم.

۶ – موت آثار آن

با مرگ شخص ،شخصیت حقوقی او زایل شده و اموال و دارایی او به طور قهری قبه ورثه منتقل شده و نکاح میت نیز منحل می گردد . چنانچه گفتیم زوجه متوفی عده وفات (ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی )نگاه می دارد . این عده دارای اوصافی است که آن را از عده طلاق ممتاز می گرداند .

۷ – ویژگی های عده زن متوفی

زمان آن۴ ماه و ۱۰ روز است .
۲ – در ایام عده به زن نفقه تعلق نمی گیرد (ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی )، مگر اینکه زن حامل باشد . در این صورت به اعتقاد برخی از فقها زوجه از سهم جنین داده می شود ،ولی اکثر فقها به استناد روایات دیگر می گویند زن مستحق نفقه نیست .

۳ – در این ایام حداد (ترک زینت و آرایش به طوری که در میان زنان شوهر دار مرسوم است )بر زن واجب است اعم از اینکه حامل یا حایل ،صغیر یا کبیر باشد . اما رعایت حداد شرط صحت عده وفات نمی باشد .

۴ – هر گاه زوج غایب باشد و بمیرد به اعتقاد مشهور فقهای امامیه ،آغاز عده وفات از تاریخ ابلاغ خبر است نه از تاریخ وفات . قانون مدنی در این باره ساکت است . برخی از استادان به استناد ظاهر ماده ۱۱۵۴ گفته اند: قانون مدنی از قول غیر مشهور متابعت کرده است . اما برخی دیگر عقیده دارند : قانون مدنی در این مورد ساکت است و می توان آن را بر قول مشهور حمل کرد .

۸ – طلاق و آثار آن

یکی از راههای متداول انحلال نکاح طلاق است و اختیار آن به اتفاق نظر مسلمان در دست زوج است (ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی ). در حقوق اسلامی و به تبع آن (فقه امامیه ) قانونگذار ایران طلاق را به اقسام مختلف تقسیم کرده و احکام مفصل و متفاوتی را در خصوص هر یک مقرر داشته است (مواد ۱۱۴۹ – ۱۱۴۳ قانون مدنی ) که در این میان طلاق زوجه غایب با داشتن ویژگی های معین به طور جداگانه قابل بررسی و تامل است . به همین منظور فقط طلاق و عده زوجه غایب را مورد مطالعه قرار می دهیم .

بند دوم – کیفیت طلاق زوجه غایب

۹ – امکان طلاق

چنانچه گفتیم طلاق در اختیار مرد است . پس این سوال به میان می آید که در زمان غیبت او ،آیا طلاق امکان پذیر است و همسر غایب مفقود الاثر به طور معمول از دو طریق به این خواسته نایل می شود :

طریق اول – استفاده از نمایندگی – هر گاه زن در ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل زوج باشد می تواند با استفاده از این شرط می تواند خود را مطلقه کند (ر. ک . به :ش ۳ ).

طریق دوم – مراجعه به حاکم و تقاضای طلاق – زوجه غایب تحت شرایطی می تواند به حاکم مراجعه کرده و به سبب غیبت زوج تقاضای طلاق نماید . در این صورت حاکم او را طلاق می دهد . ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند . در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم اورا طلاق میدهد ». در این زمینه نظر فقهای امامیه .عامه و حقوق موضوعه را بررسی کرده و سپس مرتبت با این طلاق را بر می شماریم .

۱۰ – فقه امامیه

فقهای امامیه گفته اند : هر گاه از غایب مالی بر جای مانده باشد که نفقه زنش از آن محل داده می شود یا سرپرستی (ولی ) داشته باشد که امور اورا برعهده گرفته و متصدی انفاق او شود ،یا شخص معتبری (کسی که به طور مجانی نفقه همسر غایب را بپردازد ) باشد که نفقه زن را تادیه کند ،بر زن واجب است صبر کند و منتظر( غایب ) بماند . و به هیچوجه (ابداً )ازدواج بر او جایز نیست ،مگر اینکه حیات زوج و طلاق او را بداند . واگر چنین نباشد (یعنی غایب مالی نداشته باشد و ولی یا متبرع هم نباشد ) اگر خواست می تواند صبر کند ،در غیر این صورت (یعنی اگر صبر نکند و تمایا به ازدواج مجدد داشته باشد ) به حاکم مراجعه کرده و در خواست خود را تقدیم می دارد . پس حاکم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست خود را تقدیم میدارد . پس حاکم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست چهار سال مهلت تعیین کرده و در این مدت به فحص و جستجو در باره غایب می پردازد . پس هر گاه مرده بودن یا زنده بودنش معلوم نگشت ،اگر غایب ولی ،یعنی کسی که با اجازه و تفویض غایب یا به نمایندگی از او بتواند امور او را اداره کند داشته باشد ،حاکم به او دستور طلاق می دهد ،اگر اقدام به طلاق نکند این باره او را مجبور می کند . و اگر ولی نداشته باشد و در صورت بودن ولی اقدام به طلاق نکند و اجبار او هم ممکن نباشد ،خود حاکم او را طلاق می دهد .